Manual crítico sobre la gratuidad en la justicia

CAPITULO XIII

EL DERCHO A LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA EN MATERIA DE DERECHO DE EXTRANJERÍA Y CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Por Daniel Domínguez Repiso

1. TURNO DE EXTRANJERIA: FUNCIONAMIENTO Y ESPECIALIDADES.

La función de este Turno es atender a los ciudadanos extranjeros (entendiéndose como tales los que carecen de nacionalidad española, con las especificidades de los nacionales de países de la Unión Europea) en situación irregular en España, cuando son detenidos por dicha circunstancia. Si el extranjero es acusado de la comisión de algún delito, la asistencia por dicho tema la debe de realizar el Letrado de la guardia ordinaria (detenidos, rápidos….). La intervención del abogado de Extranjería es única y exclusivamente para el expediente de expulsión, asilo o refugio, tanto en su aspecto administrativo como judicial, amén del asesoramiento puntual que le pueda dar al ciudadano extranjero sobre sus circunstancias jurídicas de estancia en España.

Básicamente debemos de trabajar con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con sus múltiples modificaciones, y modificaciones sobre las modificaciones anteriores, la última de las cuales, de momento, es la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, así como con su Reglamento de desarrollo, Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre.

Actualmente en Valladolid, el servicio de guardia del Turno de Extranjería se presta por un solo Letrado, que tiene que haber superado todos los cursos de especialización que organiza el Colegio, y que habrá de estar localizado de forma permanente a través de un teléfono móvil facilitado por el propio Colegio. Las guardias son de 48 horas seguidas (72 horas a quien le corresponde los fines de semana: viernes sábado y domingo), haciéndose los relevos en las mismas condiciones que el resto de las guardias del Turno, esto es, en las dependencias colegiales.

El servicio actualmente se presta sin recibir remuneración alguna por la disponibilidad del Letrado, dado que el mismo no aparece recogido en los módulos de compensación económica establecidos en el Anexo II del Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita, si bien se abonan por el Ministerio los Turnos que se generen como consecuencia de las diferentes asistencias realizadas dentro de la guardia.

Dentro de este trabajo, pueden producirse varios supuestos de intervención:
A.-) La detención del ciudadano extranjero por estancia irregular en España, sin que tenga abierto previo expediente de expulsión.
En este supuesto, al menos en Valladolid, el Grupo de Extranjeros de la Policía Nacional se pone en contacto con el Letrado de guardia para que le asista en la declaración. Está fijado el plazo general para la asistencia de 8 horas, establecido en el artículo 520. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien conviene acudir lo antes posible, dado que en la mayoría de las ocasiones se pone en libertad al detenido en cuanto se le toma declaración y se le comunica la apertura del expediente de expulsión, de lo que debe darse copia al Letrado para elaborar las oportunas alegaciones.

La asistencia ante la Policía es similar a la del resto de los turnos, siendo muy importante el estar presente en la lectura de los derechos que legalmente le asisten (los previstos en general para cualquier detenido), verificando que el extranjero pueda entenderlos, dado las dificultades con el idioma, máxime con los términos jurídicos. En caso de duda hay que exigir la presencia de un traductor de su propia lengua (aunque este tema suele estar previsto en general por la propia Policía). También hay que plantear al detenido la posibilidad establecida por el artículo 520.2.d) de Ley de Enjuiciamiento Criminal de que se comuniquen a la Oficina Consular de su país el hecho de la detención y el lugar de custodia en que se halle en cada momento, si bien esto no suele ser muy demandado por el extranjero, ya que en muchas ocasiones no le interesa tan siquiera que se sepa su nacionalidad real y, en caso contrario, la ayuda consular suele ser poco efectiva.

La declaración debe versar exclusivamente sobre las circunstancias de su estancia irregular en España, medios de vida, familiares, vivienda, documentos españoles, etc…, intentando el Letrado recopilar el mayor número de datos que le permitan probar un posible arraigo social o laboral en nuestro país (prácticamente el único medio de evitar la expulsión). No se deben permitir preguntas sobre posibles circunstancias que puedan autoincriminarle, directa o indirectamente, en un delito. Si se le preguntara en tales términos, hay que remitir a los agentes a una nueva lectura de derechos en presencia de otro colegiado del servicio correspondiente.

Siempre se le preguntará al extranjero si ha sido víctima, perjudicado o testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral o de tráfico ilícito de mano de obra o de explotación en la prostitución, abusando de su situación de necesidad, dado que si se encuentra en alguna de dichas circunstancias y denuncia a los autores o cooperadores de dicho tráfico, o colabora con las autoridades competentes, proporcionando datos esenciales o testificando, en su caso, en el proceso correspondiente contra aquellos autores, podrá quedar exento de responsabilidad administrativa y no será expulsado (artículo 59 Ley de Extranjería).

El Artículo 63 de la Ley de Extranjería establece el Procedimiento administrativo preferente en los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b) y 57.2 de la misma norma, y en algunas otras circunstancia previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo. En este procedimiento hay que hacer las alegaciones en las 48 horas siguientes al momento de la comunicación de la apertura del expediente (que es en el momento de la asistencia). Mientras el artículo 63 bis establece el Procedimiento ordinario para el resto de los supuestos.

El plazo máximo que tiene la Administración (Delegación o Subdelegación del Gobierno) para resolver el expediente administrativo sancionador es de seis meses desde la fecha de incoación del mismo (fecha de la detención). Si en este plazo no se hubiera recibido notificación alguna por parte de la Administración acerca de su decisión, el Abogado podrá solicitar la caducidad del mismo. No obstante, hay que verificar que la notificación no se haya hecho a través de los boletines oficiales, que es más que normal cuando no hay Letrado.

Frente a la resolución del Delegado del Gobierno, se puede interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde su notificación (artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Debe de tenerse en cuenta que la interposición no tiene efectos suspensivos para la ejecutividad del acto administrativo, pudiéndose por tanto producir la expulsión en cualquier momento, salvo que el juzgado, a instancia de parte, acuerde lo contrario, esto es, la suspensión de la ejecución del acto administrativo, mediante la correspondiente medida cautelar (artículo 129 y siguientes de la Ley de lo Contencioso).

En cuanto a la competencia territorial, el artículo 14. 1, segunda, de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece: “Cuando el recurso tenga por objeto actos de las Administraciones públicas en materia de (…) sanciones será competente, a elección del demandante, el Juzgado o el Tribunal en cuya circunscripción tenga aquél su domicilio o se halle la sede del órgano autor del acto originario impugnado”. Al respecto, hay que tener en cuenta que muchas veces el domicilio “oficial” del extranjero (en el que está empadronado) no se corresponde con el real. En estos supuestos, en caso de que interese, puede tratarse de establecer esa residencia real por medio de cualquier medio de prueba para que sean competentes los juzgados de la plaza y así agilizar la tramitación.

Frente a la sentencia del Juzgado, cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, a interponer en el plazo de quince días desde la notificación, según establecen los artículos 80 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

B.-) La detención de un extranjero sobre el que ya pesa una resolución administrativa firme de expulsión (de la subdelegación del Gobierno correspondiente), que genera dos intervenciones distintas:
– Una ante el Juez de Instrucción que debe autorizar el internamiento en el Centro de Internamiento de Extranjeros -CIE- (en el caso de que no exista transporte en las 72 siguientes a la detención). Se tramitan como unas Diligencias Previas, con personación incluida y, en caso de autorizarse el internamiento, debe de ser recurrido ante la Audiencia Provincial. Se debe de tramitar una solicitud de Justicia Gratuita como si fuera un caso penal a efectos de la obtención del beneficio, eximiendo al extranjero del pago a los profesionales, percibiendo éstos últimos la oportuna retribución con cargo a fondos públicos y de acuerdo con los módulos recogidos en el Anexo II del Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita.

– Otra ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo. Primero habrá de localizarse al Abogado que asistió al extranjero en vía administrativa, y que figura en la propia resolución que se va a ejecutar, para que adopte las medidas judiciales que estime conveniente. En caso de no tener Letrado o no poderle localizar, debe de aplicarse la presunción, salvo prueba fehaciente en contrario, de que el extranjero está viviendo en Valladolid y aplicar lo dispuesto en el artículo 14.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa antes citado en lo referente a la competencia territorial.

Salvado el tema de competencia territorial, se debe de interponer urgentemente recurso contencioso-administrativo y formalizar demanda contra la resolución de expulsión, solicitándose por otrosí una “medida cautelar urgente o provisionalísima de suspensión” de la orden de expulsión del artículo 135 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con lo que el Juzgado de dicho orden puede paralizar, sin audiencia a la contraparte, la expulsión y/o internamiento hasta que se produzca la comparecencia oportuna, donde se acordará dejar sin efecto o mantener la suspensión solicitada. Dicho auto, si es desfavorable, debe de ser recurrido ante el Tribunal Superior de Justicia, no teniendo dicho recurso efectos suspensivos para la ejecutividad del acto administrativo.

C.-) Procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona.
Frente a cualquiera de las dos problemáticas anteriormente descritas se puede interponer el procedimiento de amparo judicial de las libertades y derechos fundamentales de los artículos 114 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa previsto en el artículo 53.2 de la Constitución (libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección Primera del Capítulo II).

El plazo para interponer este recurso será de diez días y la tramitación se regirá por los principios de preferencia y sumariedad, si bien lo cierto es que los Juzgados son muy remisos a dar curso a estos procedimientos especiales.

En todos estos supuestos reseñados surge un problema de enorme trascendencia, cual es el de la representación del extranjero ante el órgano judicial por el Letrado de Turno de Oficio.
Hasta fechas recientes, ante el requerimiento por el Juzgado para que el Letrado acreditase la representación del extranjero recurrente a la vista de la presentación de la demanda, bastaba con acudir al Colegio con la solicitud de justicia gratuita firmada por el justiciable, haciéndose de forma inmediata la correspondiente designación, con cuya presentación en el órgano judicial quedaba subsanada esa falta de representación.

El problema está surgiendo en la actualidad en varios Juzgados de diferentes lugares del territorio nacional, que entienden que el Letrado designado por el Turno de Oficio no ostenta la representación del extranjero, sino sólo la defensa, y por ello se debe acreditar la representación mediante comparecencia personal del interesado ante el Juzgado, a fin de otorgar poder “apud acta”, o bien otorgar poder general para pleitos, bajo la argumentación de que la designación colegial es para la defensa y no para la representación del extranjero, y que la representación corresponde a un Procurador y no al Letrado.

Con la entrada en vigor el pasado 12 de diciembre de 2009 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en su artículo único modifica la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se ha incluido legalmente la necesidad de esa representación otorgada al profesional, así como la exigencia de una nueva solicitud y concesión del beneficio al extranjero para el recurso contencioso-administrativo y la expresión de su voluntado de interposición de dicho recurso. Así es como en el apartado veintidós del citado artículo único estable que el artículo 22 de la Ley de Extranjería queda redactado de la siguiente manera:

“Artículo 22. Derecho a la asistencia jurídica gratuita.
1. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procesos en los que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se sigan, en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles.

2. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a asistencia letrada en los procedimientos administrativos que puedan llevar a su denegación de entrada, devolución, o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de protección internacional, así como a la asistencia de intérprete si no comprenden o hablan la lengua oficial que se utilice. Estas asistencias serán gratuitas cuando carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita.

3. En los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita. La constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen.

A los efectos previstos en este apartado, cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente”.

Ante esta nueva situación, y las citadas posibles soluciones, los Letrados adscritos al Turno de Extranjería se encuentran en la realidad con una absoluta imposibilidad de contactar con el cliente para comunicarle el deber de otorgar poder, considerando los Juzgados desierto el recurso al no acreditarse la representación.
, los Juzgados de lo Contencioso de Valladolid no están exigiendo este acto de atribución expresa, pero abierta la polémica doctrinal generada por la reforma legal en vigor, siempre se corre el riesgo del cambio de orientación, con la consiguiente indefensión para el administrado.

Está claro que dicho criterio restrictivo supondría una vulneración por parte del Juzgado del principio “pro actione” y del derecho a la tutela judicial efectiva, máxime cuando estamos hablando de un derecho administrativo sancionador y limitativo de derechos, que debe de regirse como tal subsidiariamente por los criterios del Derecho Penal, de tal manera que si a un acusado o imputado no se le exige ningún tipo de acto de apoderamiento formal para entender que el Letrado que le asiste tiene otorgada la representación de aquél desde su asistencia o designación y hasta que se le nombra por mandato legal un Procurador, entendemos que dicho criterio debe de extenderse al extranjero al que puede imponérsele una sanción incluso en ocasiones más grave que algunas de las que prevé el Código Penal.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 31 de enero de 2006, aplica el criterio correcto, al indicar que: “Pudiera utilizarse dicha prerrogativa, pero lo que en cualquier caso no cabe es optar por archivar las actuaciones tras un requerimiento, pues como hemos dicho lo que no puede exigirse en estos casos es el otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta. Pero el artículo 27 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita establece que el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita llevará consigo la designación de Abogado y, cuando sea preciso, de Procurador de oficio. En el caso presente no resulta precisa la designación de Procurador, no existiendo inconveniente para que el Letrado asuma la representación de la parte, pues la designación de oficio no limita la misma a la defensa, y el propio artículo 8 del Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, establece que el Abogado podrá ostentar la representación del cliente cuando no está reservada por Ley a otras profesiones”.

2. SERVICIO DE ORIENTACIÓN JURÍDICA DE EXTRANJERÍA: FUNCIONAMIENTO Y ESPECIALIDADES.

Este Servicio de Orientación Jurídica tiene como misión el informar a los extranjeros, en situación regular o no, de los derechos que les asisten en nuestro país, sobre todo los relacionado con los requisitos para la entrada y salida del territorio español, autorizaciones de estancia y residencia, el acceso al trabajo, sanciones y expulsiones, etc…, así como cualquier otro de ellos derivado.

También se debe de asesorar sobre la cumplimentación de impresos y solicitudes relacionados con el tema, teniendo en cuenta la dificultad de compresión de los conceptos administrativos por parte de alguien que no conoce bien nuestro idioma.

Es un servicio de orientación, por lo que no deriva intervención judicial por parte del Letrado. Si esta fuera necesaria, se deberían tramitar las correspondientes solicitudes de justicia gratuita para que fuera designado un compañero, dentro del turno de extranjería, que iniciara las actuaciones ante los órganos jurisdiccionales.

Amén de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, la normativa de múltiples niveles y procedencias que afecta a los extranjeros es bastante extensa. Resulta muy útil para acceder a la misma (así como a instancias, modelos y solicitudes) la página de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración del Ministerio de Trabajo (http://extranjeros.mtin.es/es/index.html).

El Servicio se presta durante una hora diaria, por un solo Letrado, en las dependencias del Colegio y en este momento no tiene remuneración ninguna. Hasta el año 2009, en la Comunidad Autónoma de Castilla y León, existía un Convenio de colaboración entre la administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León y el Consejo Autonómico de Colegios Profesionales de Colegios Profesionales de Abogados de Castilla y León para el desarrollo de un programa de información y asesoramiento jurídico dirigido al colectivo inmigrante en la Comunidad, por el cual la administración financiaba mediante subvención la prestación del citado servicio de información y asesoramiento al inmigrante. No obstante, haberse restringido sensiblemente la subvención concedida por la administración autonómica ya durante el año 2009, y haberse eliminado en su totalidad para el año 2010, sin embargo los Letrados adscritos al Turno de Extranjería del Ilustre Colegio de Abogados de Valladolid han decidido de forma unánime seguir prestando de igual modo el servicio, aportando para ello el Colegio los medios técnicos, logísticos, y las dependencias, sin percibir los Letrados remuneración de ningún tipo, y sin que tan siquiera los turnos que se generen como consecuencia de dicho asesoramiento reviertan en el Letrado asesor, sino que se asignarán a través del Turno específico en cada caso desde el Servicio de Orientación Jurídica. Ello da una idea clara de la naturaleza humanitaria y altruista que guía a los Letrados del referido Turno, movidos únicamente por ayuda y entrega a las personas con dificultades y que se encuentran desasistidos en un país extranjero para ellos, y no por ningún afán lucrativo. Sería por ello deseable que las administraciones se implicarán en un sector tan desfavorecido como es el de los inmigrantes en España, aunque solo fuera a través de la financiación de estos servicios de asistencia mediante subvención, o incluso mediante la inclusión de dichas asistencias en los módulos de compensación económica del turno de oficio.

3. TURNO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: FUNCIONAMIENTO Y ESPECIALIDADES.

La Jurisdicción Contencioso-Administrativa entenderá de la actuación de las Administraciones Públicas (General del Estado, Comunidades Autónomas, Administración local o Entidades de Derecho público que sean dependientes de las anteriores) sujetas al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y las demás específicamente dispuestas en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El acceso por parte del ciudadano a este Turno viene dado por la presentación de la solicitud de justicia gratuita ante el Servicio de Orientación Jurídica, un vez que exista un acto previo que agote la vía administrativa y deje abierta la judicial. En ese instante, el Colegio emite una certificación de que se ha realizado dicho trámite, que debe de ser presentada por el justiciable, bien ante el mismo Juzgado que lleva el procedimiento si está ya abierto, bien ante el Juzgado Decano si se tratase de interponer el recurso contencioso-administrativo. Con este trámite se paralizan los plazos, procesales en caso de procedimiento ya iniciado o para la interposición del recurso en caso de tratarse de un procedimiento a iniciar, hasta que se produce la resolución de la Comisión de Justicia Gratuita, con designación de Abogado y Procurador si es positiva, lo que se comunica tanto al solicitante, como al Colegio, a los profesionales y al Juzgado correspondiente, que procede al levantamiento de la paralización de plazos, empezando a correr los mismos.

Hay que tener siempre muy presente que para acceder por el ciudadano a este Turno debe de haber un acto administrativo previo frente al que interponer el recurso, pudiendo se este un acto expreso, o bien una resolución presunta en los casos de haber transcurrido el plazo legal para el dictado de la resolución administrativa sin que esta se haya producido. No se produce designación de Letrado de oficio para el procedimiento administrativo previo, al no ser preceptiva la intervención de profesionales en el mismo, salvo en el caso antes citado de las expulsiones de extranjeros por estancia irregular.

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